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主要針對實體經(jīng)濟(jì)制定的反壟斷法，在面對互聯(lián)網(wǎng)這個特殊行業(yè)時，很難界定訴訟主體是否具有市場支配地位，是目前互聯(lián)網(wǎng)反壟斷僵局難破的關(guān)鍵點。
記者 徐英
近兩年來，中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)里面出現(xiàn)了幾起影響范圍較廣的企業(yè)爭端，甚至出現(xiàn)了將數(shù)億網(wǎng)民卷入其中的“3Q大戰(zhàn)”。而對于通過市場主導(dǎo)地位左右消費者選擇的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)行為，法律方面還有些蒼白無力，關(guān)鍵原因在于難以界定壟斷。相比之下，國家發(fā)改委對中國電信和中國聯(lián)通涉嫌寬帶壟斷的調(diào)查，彰顯行政手段仍然是目前解決企業(yè)壟斷的最有效方法。
2012年2月15日，一次小型研討會由工業(yè)和信息化部電信研究院組織召開，這次會議的主題則是“防止濫用市場優(yōu)勢地位，建立公平競爭環(huán)境”。
“這次會議希望能夠為打破互聯(lián)網(wǎng)的壟斷，為互聯(lián)網(wǎng)恢復(fù)活力創(chuàng)立一個法制環(huán)境。”一位參與會議的人士告訴《財經(jīng)國家周刊》，“互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與實體經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)有很大的差異，如在實體經(jīng)濟(jì)中，判斷是否濫用市場地位，可以使用價格要素作為一個維度，但互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)絕大多數(shù)都是免費產(chǎn)品，因此以價格作為判斷即失去了意義。這也導(dǎo)致反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域適用過程中產(chǎn)生了不少問題。”
公開資料顯示，隨著近年來互聯(lián)網(wǎng)的大步發(fā)展，一些已經(jīng)擁有絕大部分市場份額的企業(yè)出現(xiàn)了濫用其市場支配地位的行為，這成為中國互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)一步發(fā)展必須直面的問題。
反壟斷膠著點
在起訴百度涉嫌商業(yè)壟斷之前，互動百科CEO潘海東沒有想到，這個案子會拖延一年之久，也成為工信部研討會中與中國電信壟斷案相提并論的案例。他也沒想到的是，因為自己的言論，會反被百度起訴以致于被判構(gòu)成侵犯他人名譽，需要公開道歉并賠償12萬元。
潘海東曾用5分鐘時間說服美國著名的創(chuàng)業(yè)基金德豐杰拿到300萬美元的風(fēng)險投資，但他以《三問李彥宏》、《致百度CEO李彥宏的公開信》，卻沒獲得與李彥宏的一次交流。
2011年2月，互動百科向國家工商總局提交了針對百度的反壟斷調(diào)查申請書；3月又向海淀區(qū)人民法院提起訴訟，狀告百度不正當(dāng)競爭，并提議拆分百度。
在互動百科公司看來，百度在中國引擎市場具有支配性地位。多家機(jī)構(gòu)研究報告顯示，2010年第四季度時，百度的網(wǎng)頁搜索請求量已經(jīng)超過了市場份額的80%。依照《反壟斷法》第十九條第一款第一項規(guī)定“一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到了二分之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位”。艾瑞咨詢發(fā)布的報告顯示，2011年第三季度百度在中國搜索引擎市場中的份額達(dá)77.7%。中國互聯(lián)網(wǎng)實驗室出具的一份《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷狀況調(diào)查及對策研究報告》中提到，百度在搜索引擎領(lǐng)域已經(jīng)超過72%，處于市場支配地位。“百度涉嫌濫用市場支配地位的行為主要為歧視性壟斷(差別待遇，如百度搜索結(jié)果內(nèi)外有別)。”
該報告中還提到，“3Q大戰(zhàn)”主角之一的騰訊公司的市場份額亦超過76%，在即時通訊市場處于市場支配地位。互聯(lián)網(wǎng)實驗室給騰訊的壟斷程度作出了“五顆星”的評斷。
在此前的“3Q大戰(zhàn)”中，騰訊公司做出“艱難的決定”，即如果騰訊QQ監(jiān)測到用戶電腦上安裝了360軟件，QQ將自動停止運行。這就是著名的“二選一”。此舉逼迫數(shù)億用戶進(jìn)行選擇，激起網(wǎng)民的強烈反應(yīng)，加速了作為主管單位的工信部緊急進(jìn)行行政干預(yù)。
然而，這種無故中斷互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)、迫使用戶進(jìn)行選擇的侵權(quán)行為，在法律上以何種名義才能得到有效懲戒并阻止其再次發(fā)生，仍然是個問題。具體而言，能否在法律上證明企業(yè)經(jīng)營者在某些領(lǐng)域是否具有市場支配地位，具有市場支配地位的經(jīng)營者是否濫用了自己權(quán)利？這也是直到今天，互動百科起訴百度的案件仍沒有結(jié)果的關(guān)鍵所在。
全國律師協(xié)會信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)委員會副主任陳際紅告訴《財經(jīng)國家周刊》記者，在人人網(wǎng)起訴百度一案中，人人網(wǎng)也收集了包括見諸于報章的一些文章，一些調(diào)查機(jī)構(gòu)發(fā)布的搜索引擎的市場報告，等等。但法院認(rèn)為這些材料不足以證明百度在市場份額大到二分之一，存在著市場支配地位。
包括已宣判的2009年中國的第一起互聯(lián)網(wǎng)壟斷案例，即北京書生電子技術(shù)有限公司起訴上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司、上海玄霆娛樂信息科技有限公司利用市場支配地位壟斷一案中，法院最終判決北京書生電子技術(shù)有限公司敗訴，理由是，原告將網(wǎng)絡(luò)上宣傳的市場份額等同于實際所占的市場份額，依據(jù)不足；原告無法證明被告的市場支配地位。
這亦是大部分發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷案膠著點。
“如何認(rèn)定到底有沒有濫用市場支配地位？在認(rèn)定濫用市場地位之前，首先要認(rèn)定他是否具有市場支配地位？這些案件都卡在這兒了。如果不是因為具有市場地位，后面沒法認(rèn)定了。”陳際紅說，在傳統(tǒng)領(lǐng)域中，反壟斷法還未真正發(fā)揮作用，而對于獨具“個性”的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，該法更難以投入到實踐當(dāng)中。
先發(fā)優(yōu)勢與壟斷
相較于實體經(jīng)濟(jì)，中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)介入的民間資本更多，互聯(lián)網(wǎng)市場早已因Web2.0、云計算和移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)帶來的沖擊與挑戰(zhàn)，進(jìn)入市場化的激烈競爭當(dāng)中。過熱競爭也導(dǎo)致濫用市場優(yōu)勢地位以及其他不正當(dāng)競爭行為愈演愈烈，侵害用戶權(quán)益的情況時有發(fā)生，而狀告互聯(lián)網(wǎng)公司利用壟斷地位也不鮮見。
國家工信部電信研究院知識產(chǎn)權(quán)中心認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)市場，因為互聯(lián)網(wǎng)本身的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，容易出現(xiàn)“先發(fā)優(yōu)勢，強者恒強、弱者恒弱”的經(jīng)營者現(xiàn)象，加上互聯(lián)網(wǎng)具有的消費者粘性特點，亦容易產(chǎn)生“鎖定”效應(yīng)，這導(dǎo)致較早進(jìn)入市場并不斷創(chuàng)新的企業(yè)經(jīng)營者在市場競爭中占有很大的主動權(quán)，如果其他的進(jìn)入者沒有特殊的比較優(yōu)勢，將很難超越并獲得這種優(yōu)勢。
“其實這也是形成壟斷的一個原因。加上現(xiàn)在占有優(yōu)勢地位的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營的多元化，進(jìn)一步加劇了互聯(lián)網(wǎng)的壟斷局面。”陳際紅認(rèn)為，具有市場支配地位的經(jīng)營者會采用以上幾種手段進(jìn)而壟斷市場：“簽署排他性很強的‘壟斷協(xié)議’；濫用其市場支配地位影響其他經(jīng)營者進(jìn)入市場，如軟件捆綁、掠奪性定價行為以及歧視行為等；而某些具有支配地位的經(jīng)營者通過兼并、收購等方式，對其他經(jīng)營者實施影響。”
但電信研究院知識產(chǎn)權(quán)中心指出，由于互聯(lián)網(wǎng)的動態(tài)競爭特點，現(xiàn)有的壟斷經(jīng)營者僅僅是“脆弱的壟斷者”，因此，“進(jìn)行反壟斷分析時，不能將一個企業(yè)涉及的市場分別看待。”
“我們國家的反壟斷法明確規(guī)定，就是對有競爭關(guān)系的一組或者一類商品組成相關(guān)的市場上，存在著利用這個市場支配地位妨礙他人合法經(jīng)營的行為。而互聯(lián)網(wǎng)的特性，決定了對相關(guān)市場的具體認(rèn)定時存在著一定的困難。”
中倫律師事務(wù)所張宏斌律師指出，“比如對微軟提反壟斷控訴時，微軟經(jīng)常引用的一條理由是，其操作系統(tǒng)上的瀏覽器是一個整體的產(chǎn)品。如果將它界定為一個整體的產(chǎn)品，而不是一個操作系統(tǒng)市場加一個瀏覽器市場，那么它的壟斷行為就不存在了，它的捆綁就不存在了。所以互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品具有一種隨意的組合性，只要通過軟件代碼就能把它連到一起去。這個跟我們實體經(jīng)濟(jì)中的這種實體是不一樣的，因為實體經(jīng)濟(jì)中的產(chǎn)品很容易界定清楚。”
而這，直接影響到界定一家互聯(lián)網(wǎng)公司是否具有市場支配地位。
面對越來越多的互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為帶來的民事訴訟，對于尋找經(jīng)營者的市場支配地位證據(jù)難度問題，已經(jīng)引起了最高人民法院的關(guān)注。2011年4月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》，向社會征求相關(guān)意見。
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授壽步認(rèn)為，如果不制止可能濫用市場支配地位的行為，那么就會阻礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)。而在解決中國互聯(lián)網(wǎng)壟斷問題上應(yīng)該重視國情。“雖然互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是全球化的，但我認(rèn)為中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)活動，基本上就是針對國內(nèi)市場。這與國外的互聯(lián)網(wǎng)巨頭不一樣，比如微軟、谷歌，在考慮他們的相關(guān)行為的市場范圍時，會考慮全球的市場。也就是說，認(rèn)定國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為是否構(gòu)成壟斷，基本上就應(yīng)該看國內(nèi)市場。”
但顯然，這個持續(xù)幾年的問題目前還看不到解決的路徑。“今年內(nèi)很難打破僵局。”陳際紅透露說。
